第四届“大成杯”诉辩大赛后记（上）：我为什么设计了十几个争议焦点？

　　文章原标题为:《第四届"大成杯"争议解决诉辩大赛裁判智慧双璧》之“大成杯”诉辩大赛后记(上):我为什么设计了十几个争议焦点?

　　（文/ 朱兰春）每一届诉辩大赛都是独特的，而本届诉辩大赛是最独特的。民事组比赛在合肥的璀璨落幕，再次印证了“好饭不怕晚”的祖训。赛事结束后，组委会要求我写一篇庭审总结，围绕大家普遍关心的“为什么在审理案件时要归纳十几个争议焦点，以及归纳这些焦点问题的思路与方法”，详细作番介绍，供同仁们参考。现根据自己的工作笔记，简要整理如下，希望对大家能有所启发，集思广益，共同办好大赛。

　　1、赛前认真思考，确立指导思想

　　民事小组赛仅三天，虽然有六个案例，上下午均安排赛事，但每个队实际上也不过只有三场比赛。应该说，队员们真正获得的锻炼机会还是很少的。如何利用好这极为有限的三天时间，最大程度地挖掘出赛事效能，真正激发队员们的积极性、主动性和创造性，让他们有实实在在的获得感、肉眼可见的提升感、自我加压的紧迫感，是我反复斟酌的一件事。兵马未动，粮草先行。比赛效果要想获得各方面认同，不能仅仅盯着比赛本身，就比赛谈比赛，那样的话，格局就太小了。而格局一旦受限，效果不可能很好。因此，必须首先思考和明确指导思想，指导思想就是粮草，有什么样的粮草准备，才可能有什么样的兵马行动。因为这不是一场普通的赛事活动，律师的工作性质已内在地要求，必须要有立足于比赛又高于比赛，同时还能有效反哺实务的内涵灌输。只有站在这个认识高度，才能提炼出有价值的指导思想，并始终贯穿于比赛全过程。

　　经过长久思考和反复推敲，最终我确立了“引训入赛，以赛代训”的指导思想，将比赛作为训练的载体，将训练作为比赛的目的，整场庭审定位于“诊断式、辅导式、示范式”，即拔高要求，随时纠正，适时点评，在全过程中注重手把手拆解和讲解，围绕案件审理主轴，不断冲击和解构队员们的惯性思维，同时又不断提示和重构队员们的规范思维，力争一次庭审有一次庭审的收获，三场庭审下来就是不小的进步。我之所以摒弃只依赖赛后作总点评的方式，是因为这种方式也有一定的弊病，庭审过程的消逝，不仅令点评缺乏亲临感，而且也容易大水漫灌，不能及时触及到队员们的关键穴位，缺乏真正的触痛和自觉，这对总点评来说是很大的信息损耗。将赛中纠偏与赛后点评两种方式的各自长处结合起来，有分有总，相辅相成，才会有更好的庭审效果，达到预设的提升目标。

　　当然，采取这种庭审方式，我也不免踌躇，一方面个人要投入很大的一块时间和精力，自己需要克服各方面的干扰和困难。就我目前的实际情况而言，这确实是个不小的考验和压力。但另一个顾虑更为现实，就是队员们是否接受乃至服从并配合这种庭审方式，而这是没有办法事先验证的，一旦他们当庭产生抵触情绪或者有抵制行为，庭审效果可想而知。现在的青年律师都比较有个性，自我意识很强，能不能承受住当众极为严苛的要求甚至是训诫，除了深圳办公室的青年律师已经习惯了我的工作作风外，对于其他办公室的青年律师将会如何反应，我并无多少把握，对此心里是有点忐忑的。

　　尽管如此，我还是决定推行这种庭审方式，因为我相信，绝大多数的青年律师还是有眼力的，尽管可能会不太适应，但走出舒适区也正是他们最迫亟的，短暂的不适应之后，还是能够体会到自身的进步与提高的。只要尝到了甜头，他们就完全能理解设计者的苦心孤诣。当然，这种庭审方式，能不能让他们真正尝到甜头，或者能否尝到真正的甜头，尚是一个未知数。

　　所以，这是一段冒险的航程。

　　2、立足复合思维，设计争议焦点

　　指导思想和庭审方式确立后，接下来的就要设计作为四梁八柱的争议焦点，这是全部庭审的主要抓手。我设计争议焦点，有三个方面的考虑，一要考察队员们的技能水准，就案谈法律，这是专业人士的及格线；二要拓展队员们的知识纵深，就案谈法理，这是专业人士的吃水线；三要提升队员们的洞察能力，就案谈本质，这是专业人士的生命线。显然，这是一个不断扩大的同心圆，体现的不仅仅是法律思维（包括比较法思维），还包括法理思维、哲学思维和历史思维，这种多学科的复合性思维对队员们提出了很高的要求，让他们执业甫一起步，就能够接触到最高最严格的标杆，并且用最高最严格的标杆来要求自己，虽不能至，只要心向往之，以后逐渐就能体会到胡适所说：“怕什么真理无穷，进一寸有进一寸的欢喜。”

　　要在一个具体案例中，实现上述目的的全覆盖，争议焦点的数量首先就上来了。以我的体会，10个争议焦点是起步，再少就难免顾此失彼，或畸轻畸重。在我审理的6个案件中，设计的争议焦点最少10个，最多16个（后因赛程临时变动取消其中6个）。总的来看，上述争议焦点在结构分布上的均衡性，较好地体现出设计者所追求的思维复合性。一方面，对队员有梯度式的难易之分，既能上手，但也不容易说清楚、说明白，更不容易说深刻、说透彻；另一方面，也便于挖掘和组织赛事的对抗性，让大家都有话可说，有话想说，有话能说，真正形成交锋，在交锋中让道理愈辩愈明。

　　数量只是形式，确保赛事精彩的关键，还在于争议焦点质量的提炼。我的体会是，真正好的争议焦点，是队员们看得到，但又不一定轻易能够得到，同时拿出吃奶的力气跳起来，还是有可能摘取到。如此付出后才终于摘到的果实（注意，这只是部分果实，设计者不会让其摘取到全部果实，残缺的正是其以后要努力填补的），才会因带有汗水、泪水而特别香甜。这种争议焦点的质量，主要体现在对实务与理论、历史与现实、国内与国际等多重属性的兼顾上。当然，这其间的张力安排，对设计者自身也提出了很高的要求，自己务必先有一桶水，才有可能倒给队员一杯水，而且还必须讲究倒水的正确方式，才能循循善诱，水到渠成。

　　举例而言，在借款合同争议案例中，我查阅了大量的国内外资料，经反复修改和调整，最后提炼归纳了10个争议焦点，其中前5个均杂揉了理论和实务问题，分别是：

　　（1）《增资扩股协议》虽已生效，但是否有效？

　　（2）关于明股实债，行业协会作出的明确定义是什么？具体体现在哪份文件里？根据该定义，明股实债的法理基础是什么？

　　（3）结合九民会议纪要第89第2款、民法典第146条、关于民法典担保制度司法解释第63条第3款，明股实债的定性是什么？是否有效？如有效，能否约束外部法律关系？

　　（4）对于明股实债的判断标准，我国监管机构、仲裁机构和司法机关设置了三个识别条件，这三个识别条件是什么？

　　（5）从比较法角度论述，明股实债为何极少发生在同为大陆法系的发达国家？我国明股实债现象频发的深层原因是什么？为什么我国市场主体特别热衷于金融创新？如何保持金融创新与法律规制之间的动态平衡关系？

　　从我组织的珠海和宁波两队的庭审情况看，进入仲裁辩论后，两队的队员一开始都有点发蒙，感觉完全不得要领，分别对上一争点草草讲了几句话，就立即自说自话地转入下一争点，甚至连对方发言中的明显漏洞也无心捕捉，很有点想尽快打发过去的样子，以便及早进入后5个实务争议焦点，因为那里才是他们事先准备好的、自觉有充分把握的舒适区。

　　上述情形出现后，被我厉声制止，要求双方立即退出下一争点，继续回到上一争点，而且必须认真对待每一个争点，在未按仲裁庭指示完成充分、多轮辩论之前，不允许转入下一争点。为此，我还特别以被申请人宁波队的发言漏洞为例，训示申请人珠海队应当如何抗辩，为何要如此抗辩。可能我的态度过于严厉，珠海队的多位队员后续发言有点战战兢兢，有位队员干脆默不作声，长时间不参加辩论，以避免被批。我觉察到这一现象后，点名让默示队员发言。当他们辩解，之所以长时间未发言，是因为对诸多争议焦点有内部分工，我明确表示，“那是你们内部的法律关系，不能对抗仲裁庭的外部要求”，强制队员适应高强度的对抗式庭审风格。此后，我又通过微调队员的发言节奏，一点点从语速、语调、姿势作相应提示，对他们陆续展示的微小进步，立即予以首肯。全队逐渐放松，开始进入状态，辩论渐次活跃。赛后我特意点评，通过本场比赛，珠海队实现了从0到1的飞跃。如果象足球赛一样，还会打加时赛，相信他们还会打得更好。从赛后珠海和宁波两队的反馈来看，青年律师很好地承受巨大压力并迅速适应了这种高难度且貌似刁钻的庭审方式。当然，理论功底的普遍欠缺也让他们如坐针毡，相信也会让他们以后化庭审压力为学习动力。

　　所以，这是一段成功的航程。

　　3、注重成长指引，提升职业素养

　　争议焦点的数量与质量，只是驾驭和推进庭审的抓手，要真正体现出“引训入赛、以赛代训”的指导思想，达到锻炼队伍的预设目的，就必须将成长指引贯穿其间，切实让队员们认识和体会到，自己目前的坐标在哪里？缺失是什么？未来又去哪里？如何才能到达？以及我现在应该做什么？从何处做起？说到底，这才是大成杯诉辩大赛一届届举办下去的终极价值。

　　正是基于上述思考，我在全部6场庭审中，同时从“成长指引”和“职业素养”两个方面切入，前者更侧重于内在的专业水准，后者更侧重于外在的形象塑造，两个轮子一起转，因为这是成长为一名优秀律师的必备条件。

　　关于成长指引，我特别注重对队员们提出三点要求，一是法学理论研习，二是法律思维培养，三是应急状态适应。为6场比赛设计的全部69个争议焦点（其中6个因赛程原因未能列入庭审），均贯穿了上述设想。

　　举例而言，在损害公司利益责任争议案例中，我查阅了约10万字的资料，设计了16个争议焦点，其中前4个均涉及基本法理，分别是：

　　（1）本案的案由是损害公司利益责任纠纷，还是公司关联交易损害责任纠纷？

　　（2）公司法第21条系第一章总则规定，作为本身有待解释的原则性条款，是否适合作为独立、孤立的请求权基础？如原则性条款可作为独立、孤立的请求权基础，应当是例外还是常态？

　　（3）我国公司法上关联交易的构成要件和判断标准分别是什么？

　　（4）我国公司法第21条规定的关联交易规制，与第147条管理层忠实勤勉义务之间是何关系？

　　之所以设计上述4个理论型争议焦点，是因为我国公司法的关联交易条款和忠实勤勉条款非常简略、粗疏，如果队员们仅仅从法律条款本身构筑立论依据，将会发现这是一个贫矿，而贫矿是不可能采掘出金子的，必须引导他们向上溯及至基本法理层面，中间扩展至比较法层面，向下延伸至实务案例层面。在西宁和沈阳队的这场比赛中，我在赛后点评时特别指出，本场比赛的最大问题在于，双方过于固守法律条文本身，缺少法理层面乃至比较法层面的剖析，以致一个条文，却各说各话，完全是立场决定观点，这明显有违法律的本意和公允。这不仅是法学功底薄弱，而且也是平面思维的突出表现。优秀的律师应当刻意构建自己的体系思维，从知识到方法，再从方法到系统，不断地由点到线，由线到面，由面到体，由体到网，最终形成相对成熟而又充满弹性的法律思维。将具体案件嵌入到这样一个思维体系中重新审视，才会有完全不一样的认识和思路。而锻造出这样的法律思维，才是我们闯荡江湖的傍身利剑。

　　这里有必要说一下律师的应急状态适应。我在赛后点评时，要求队员们要有应急适应意识，无论是在平时，还是在庭审中，律师职业的固有特点，决定其始终处于不确定的、高强度的对抗中，我们不是在救火，就是在救命，至少是在救急，根本没有大把的时间让我们宽裕思考，从容应对。因此，必须平时就要养成学习和研究的习惯，做到各种知识和经验储备，一旦出现紧急状态，要能迅速反应，调动平生所学，全力解决争议。

　　举例而言，2023年4月13日晚，合肥办公室举办盛大晚宴，结束后我回到酒店都晚上10点钟了，打开手机一看，最高法院刚刚发布了《全国法院金融审判工作会议纪要》（征求意见稿），全文4.4万字，我立即转发深圳参赛队员，要求他们今晚就是不睡觉，也要把全文学完。与此同时，我一直研读到凌晨3点半，将此前融资产品认购协议纠纷中的一个争议焦点撤下，根据该征求意见稿重新拟定一个新争点。我判断，次日上午第一场比赛的双方队员，万万不会想到有首裁如此变态，从头天晚上刚刚发布的一个文件中，抽出一个与涉案内容相关的争议焦点，我就是想考考大家的应急反应能力，而且我对该争议焦点的陈述中，故意只提及条款编号，不提及条款内容，以全面、彻底地观察队员们的状态。该争议焦点的内容是：昨晚8点19分，最高法院发布《全国法院金融审判工作会议纪要》（征求意见稿），如何理解第59条第2款的法理基础？

　　当然，为了防止突然袭击，我也给队员们留下了较为充裕的反应时间，特意将该争议焦点安排在全部11个争议焦点中的第9个。令我比较满意的是，在这场太原与北京队的比赛中，当我宣读到第9个争议焦点时，双方队员均保持面色平静，至少看不出有什么内心戏，而且当开始第9个争议焦点辩论时，我特意询问双方，是否需要仲裁庭明示上述条款的内容？双方队员均急忙称“需要”。当我再次明示，鉴于仲裁庭已给双方较充裕时间联网查询，如果还需要明示的话，有可能降低仲裁庭对两队的观感，结果双方队员均表示不需要再明示，随之即侃侃而谈，倒也颇能切合案例，尽量做到自圆其说，由此可见青年律师的应急适应力之强。

　　关于职业素养，特别是构成其主要内涵的律师公众形象的塑造，是一个应当高度重视却又被律师界长期忽视的重要问题。而这一块的内容，法学院不教，律师所不传，年青人完全是带着原生、野生的状态，在自发地甚至野蛮地生长，导致我们对律师公众形象缺少意识，缺乏训练，缺失规范。平时可能还不觉得，但只要和发达国家的律师群体比较，以及和台港澳地区的同行们接触，立即就会发现有巨大的落差，整体上显得有知识，没文化，少教养，这是因为我们长期生活在一个相对粗鄙的人文环境里，入鲍鱼之肆，久闻而不知其臭，缺少来自他者的镜中观照。所以，本次比赛中，我特别强调对各参赛队员的公众形象塑造，从语言、身体、状态三个方面，包括着装、坐姿、手势、语速、语调、节奏、神态与情绪管理、肢体语言的修正与自律、口头表达的内容理性与形式纯粹、口头词汇选择的谨慎与中立、专注力的最低持续时长等等，对他们进行全方位的启蒙和调教，发现问题，立即指出，重复出现，反复指出，要求他们做到的，自己不仅首先做到，而且不断示范，让队员们有直感的模仿，充分体现出“诊断式、辅导式、示范式”的三大庭审特点。

　　经过三天高强度的碾压，队员们已经充分意识到，律师公众形象的塑造，如果不比专业水准更重要的话，至少和专业水准一样重要。他们也完全接受了我灌输的下述观点：一个律师，就算不说话，他的信息、能量和气场也仍然在源源不断地对外辐射，被客户和公众所接收，并据此对律师进行评价。客户的评价就是律师的身价，只有过了客户的信任关，才有机会获得客户的高投入。如果我们在这个方面不加以自我改造，就浪费了这个职业本可带给我们的从物质到精神再到灵魂的丰厚回报。我欣喜地发现，队员们的可塑性非常强，进步速度十分明显，一场庭审下来，个别接受能力强的队员表现，可以说是判若两人。在我第二次抽中乌鲁木齐队时，面对队员们在庭审表现中的突飞猛进，上述感觉特别强烈，并及时对她们的优异表现予以首肯。这虽是一个特例，但假以时日，我相信队员们会有更大的发展潜力。赛后点评时，我特意送给队员们一句西方谚语，鼓励他们继续努力：上帝的磨（mò）很慢，但祂一直在磨（mó）。

　　所以，这是一段收获的航程。

　　结语

　　赛事结束返深后，我又专门抽出大半天时间，在律所OA系统里，调看了全体参赛队员的个人资料，对青年律师群体有了更多的了解。总的来说，他们都是很好的苗子，只要悉心培养，善加引导，加上主观努力，未来一定前途可期。同时我也明显感受到，他们也还有一些体现为共性的弱点和缺点，这些弱点和缺点固然也表现在专业方面，但更突出地表现在非智力因素方面，比如认识、态度、专注、投入、意志、勇气、心态、气度、格局等等，这些都有待持续不断的自身改善，以及职业生涯的时间打磨，是急不来的。我在赛后点评中曾说过，“你们比我们有优势，我们对你们有责任。”其实还有一句话，没有来得及对他们说，现在以此作结尾：

　　全体仲裁员的工作，其实质可用一句话概括：

　　协助队员们挑战他们自己！

　　作者简介：朱兰春，大成深圳办公室高级合伙人，第四届“大成杯”争议解决诉辩大赛裁判、民事组小组赛首席仲裁员。朱兰春律师法学功底深厚，知识面开阔，高度认同团队合作，对法律精神有深刻理解，法律思维能力特别突出，尤其擅长于高端商事争议解决方案的提炼分析，并在《民商法论丛》《中山大学法律评论》《知识产权判解研究》等法学期刊发表过多篇学术论文及案例评论。